PROVEDORES INTIMADOS PELA ANATEL PARA REPASSE DE REDUÇÃO DO ICMS AO CLIENTE FINAL

Repercute nesta semana, a determinação imposta pela ANATEL para que os provedores de internet repassem a seus clientes, em até 15 dias, a redução das alíquotas de ICMS realizadas pelos Estados.

A ordem vem em decorrência do disposto na LC 194/2022, e prevê pena de multa de até R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais).

Basicamente, a LC 194, de 23 de junho de 2022, definiu que o teto para o ICMS que incide sobre as receitas de telecomunicações, energia e combustíveis, deve ser o mesmo incidente para operações gerais, as quais variam entre 17% e 18%.

Emerge daí a seguinte questão: tem a ANATEL legitimidade para ditar aos provedores quais preços praticar junto a seus clientes?

Sabe-se que não há espaço para intervenção da Autarquia nos contratos privados, especialmente no tocante à gestão de planos e preços, o que vem norteado pela relação de consumo.

Além disso, a LC não vem como um benefício fiscal, que exige como contrapartida, de forma obrigatória, o repasse da redução do ICMS aos consumidores. Logo, nos termos da LC 194/2022, não há obrigatoriedade expressa.

O que se vê, é que a ANATEL tenta, por meios transversos, construir a ideia de sua legitimidade para obrigar o repasse da redução do ICMS ao consumidor final, alegando por exemplo, que o não repasse da redução do ICMS, configura enriquecimento ilícito por parte das prestadoras.

Evidentemente que tal argumento não leva em consideração diversos fatores legais, ou mesmo questões de mercado, como o fato de que, ao longo dos últimos 2 anos pandêmicos, diversas não reajustaram os contratos vencidos após 12 (doze) meses, ou ainda, em alguns casos reajustaram em patamares inferiores a variação do IGPM e/ou outro índice do contrato.

Portanto, além de afrontar o princípio da livre atividade econômica prevista no art. 170 da constituição federal, onera ainda mais determinadas prestadoras de serviços de telecomunicações.

A lei geral de telecomunicações não outorga competência para que a Anatel tenha ingerência sobre o preço praticado pela iniciativa privada, no caso, as prestadoras de serviços de telecomunicações.

Diante disso, como as prestadoras podem proceder?

Cada prestadora deve avaliar a situação de forma individual:

I) Prestadoras que não repassaram o reajuste do contrato após 12 (doze) meses conforme previsão contratual; nestes casos a prestadora pode no mesmo ato reajustar o contrato de acordo com o índice previso no contrato e ato contínuo repassar a redução da alíquota do ICMS ao preço do serviço. A depender do índice, como no caso do IGPM que sofreu variação de 42,39%, nos últimos 24 meses (dados Anbima), a prestadora consegue minimizar o impacto do repasse da redução do ICMS e cumpre a determinação da Anatel, mesmo que a nosso ver, abusiva.

I) Prestadoras que mesmo fora do Simples Nacional, já praticavam alíquotas menores em decorrência de benefício fiscal; entende-se que neste caso a prestadora já formou seu preço com base em alíquotas menores, não estando sujeita a essa determinação da Anatel, sendo cabível defesa administrativa e/ou ação judicial a depender do caso.

III) Prestadoras que não se enquadram nas situações acima e não desejam repassar a redução do ICMS; cabe a essas empresas o direito de buscar o não repasse, diante da falta de competência da Anatel e em decorrência da própria lei 194/2022 que não obrigou ou condicionou a redução da alíquota ao repasse para o consumidor.

Estão fora dessa exigência as prestadoras optantes do Simples Nacional, ou, aquelas que se utilizam de regime especial que reduza a alíquota do ICMS.

Seguimos à disposição para maiores esclarecimentos.